Privates Baurecht - Verjährung Mängelansprüche

1. Er­fo­rder­li­cher In­halt und Umfang sowie Reich­wei­te ei­ner Män­gel­rü­ge

Der Auf­trag­neh­mer ist beim Auf­tre­ten von Män­ge­ler­schei­nun­gen nicht ver­pflich­tet, ei­ne Ur­sa­chen­for­schung zu be­trei­ben. Dies ist auch nicht Vo­raus­set­zung für die Gel­tend­ma­chung von Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen.

a. Ein Auf­trag­neh­mer kann sich vor­pro­zes­sua­l wie auch pro­zes­su­al da­rauf beschränken, die Symp­to­me eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Auch ei­ne Beschränkung auf die vom Auf­trag­neh­mer angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist da­mit nicht verbunden. Die tat­säch­li­chen Ur­sa­chen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem Um­fang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 ‑ X ZR 101/06 ‑, Rn. 10, juris)

b. Dar­aus folgt auch die Unschädlichkeit eines Irr­tums des Auftraggebers über die Ursachen von Man­gel­er­schei­nun­gen. Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen, dass der Be­stel­ler aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle ansiedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Be­stel­ler Risse im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Mängeln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66, BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem an­de­ren Fall, in dem der Besteller nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt. v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf die vom Besteller be­zeich­ne­ten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irr­tum des Bestellers teilt, ist unerheblich, weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funk­ti­ons­stö­rung des Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrieden geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 ‑ X ZR 101/06 ‑, Rn. 16 - 17, juris)

c. Un­ternimmt der Auf­trag­neh­mer in Ab­spra­che und im Ein­ver­neh­men mit dem Auf­trag­ge­ber ei­ne ein­ver­ständ­li­chen Prüfung und Beseitigung eines Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, son­dern vielmehr den Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Er­schei­nun­gen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung und Beseitigung als ver­trag­li­che Verpflichtungen sich nicht auf die gerade bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 ‑ X ZR 101/06 ‑, Rn. 12, juris)

2. Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung nach VOB/B auf­grund Män­gel­be­sei­ti­gung

So­weit der Auf­trag­neh­mer Nach­bes­se­run­gen durch­führt gilt nach der VOB/B grund­sätz­lich, dass die zwei­jäh­ri­ge Gewährleistungs­frist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B neu be­ginnt.

a. Die­se Re­ge­lung ist auch an­wend­bar, wenn die Män­gel­be­sei­ti­gung vor­ge­nom­men wur­de, ob­wohl die nach­ge­bes­ser­ten Män­gel­an­sprü­che be­reits ver­jährt wa­ren. Die Män­gel­be­sei­ti­gungsleis­tung als Erfüllungshandlung im Rahmen der den Auftragnehmer bei der Herstellung des Werks tref­fen­den Pflichten ver­selbs­tän­digt sich qua­si und un­ter­liegt nach ihrer Abnahme einer ei­ge­nen Gewährleistungsregelung mit neuer Ver­jäh­rungs­frist (BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 ‑ VII ZR 14/88 ‑, BGHZ 108, 65-73; ju­ris).

b. Da­bei gilt so­gar, dass selbst ei­ne un­voll­stän­di­ge und feh­ler­haf­te Nach­bes­se­rungs­leis­tung des Auf­trag­neh­mers, die le­dig­lich ei­nige Man­gel­er­schei­nun­gen be­sei­tigt, nicht aber den Mangel selbst behebt, da­zu führt, dass sich die nach VOB/B (1973) § 13 Nr 5 Abs 1 S 3 (juris: VOB B 1973) laufende neue Verjährungsfrist nicht auf die vom Auftraggeber aufgezeigten und vom Auf­trag­neh­mer beseitigten Man­gel­er­schei­nun­gen be­schränkt, sondern al­le Män­gel er­fasst, die für diese Mangelerscheinungen ursächlich sind (im Anschluss an NJW 1987, 381; BGH, 1988-10-06, VII ZR 227/87, BauR 1989, 79 = ZfBR 1989, 27; BGH, 1988-11-10, VII ZR 140/87, BauR 1989, 81 = ZfBR 1989, 54; BGH, 1989-02-23, VII ZR 31/88 - und BGH, 1989-04-20, VII ZR 334/87; BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 ‑ VII ZR 14/88 ‑, BGHZ 108, 65-73; BGH, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2008 ‑ VII ZR 32/07 ‑, BGHZ 178, 123-129, ju­ris).

Denn der Umfang der von der neuen Verjährungsfrist erfassten Gewährleistungsansprüche des Auf­trag­ge­bers ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen, die der Senat für die Bezeichnung von Mängeln beim Mangelbeseitigungsverlangen nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, bei der Vor­schusskla­ge, im Beweissicherungsverfahren, für die Mängelanzeige gem. §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB und die Hemmung der Verjährung durch Prüfung und Beseitigung von Mängeln nach § 639 Abs. 2 BGB entwickelt hat (Senatsurteile NJW 1987, 381; vom 6. Oktober 1988 - VII ZR 227/87 = ZfBR 1989, 27, 28 = BauR 1989, 79, 80/81; vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87 = ZfBR 1989, 54, 55 = BauR 1989, 81, 82/83; vom 23. Februar 1989 - VII ZR 31/88 - und vom 20. April 1989 - VII ZR 334/87 - zur Veröffentlichung bestimmt). Wenn der Auftragnehmer eine un­voll­stän­di­ge und fehlerhafte Nachbesserungsleistung in der Weise erbringt, dass er lediglich ei­ni­ge Mangelerscheinungen beseitigt, beschränkt sich die neue Verjährungsfrist nicht auf die vom Auftraggeber aufgezeigten und vom Auftragnehmer beseitigten Mangelerscheinungen, sie er­fasst vielmehr alle Mängel, die für diese Mangelerscheinungen ursächlich wa­ren (BGH, Urteil vom 15. Ju­ni 1989 ‑ VII ZR 14/88 ‑, BGHZ 108, 65-73, Rn. 13, ju­ris).

c. Und da § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B nach der Recht­spre­chung des BGH grund­sätz­lich das Interesse des Auftraggebers an einer ihrerseits mangelfreien Nachbesserung in besonders sach­ge­rech­ter Wei­se schüt­zen soll, gilt so­gar, dass die Vor­schrift den Auf­trag­ge­ber folg­lich nicht nur vor unzureichenden Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen schützt, die lediglich die Man­gel­er­schei­nun­gen und nicht den Mangel selbst beseitigen, sondern auch vor neuen, durch die Nachbesserung erst her­bei­ge­führ­ten Män­geln (BGH, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2008 ‑ VII ZR 32/07 ‑, BGHZ 178, 123-129, Rn. 15, ju­ris).

d. Die in die­sem Zu­sam­men­hang gelegentlich zi­tier­te Ent­schei­dung des BGH vom 05.07.1990 - VII ZR 164/89 be­zieht sich da­ge­gen auf die Fra­ge, ob die Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B - 2006 durch ei­ne wei­te­re, (zwei­te) Män­gel­rü­ge ver­län­gert wer­den kann. Die Ent­schei­dung be­zieht sich nicht auf die Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B 2006.

3. Se­kun­där­ver­jäh­rung nach VOB/B bei Män­gel­rü­gen an der Män­gel­be­sei­ti­gungs­leis­tung

Die­ (neue) Ge­währ­leis­tungs­frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 (2006), nicht die Frist des Abs. 1 Satz 2 und auch nicht die Re­gel­frist des Abs. 1 S.1, kann sich da­her ge­mäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B nach der streit­ge­gen­ständ­lich ver­ein­bar­ten Fas­sung der VOB/B um bis zu 2 Jah­re ver­län­gern, wenn in­ner­halb der Frist des Abs. 1 Satz 3 vom Auf­traggeber (erst­ma­lig) ei­ne Be­sei­ti­gung von Män­geln ge­fo­rdert wird.

a. Die neue Verjährungsfrist, die je­weils mit der Ab­nah­me der Nach­bes­se­rungs­leis­tung(en) be­ginnt, läuft al­so nicht ab, son­dern

"wird durch ein recht­zei­ti­ges wei­te­res Män­gel­be­sei­ti­gungsverlangen die Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B (1973) erneut in Lauf ge­setzt"

(BGH, Ur­teil vom 15. Juni 1989 ‑ VII ZR 14/88 ‑, BGHZ 108, 65-73, Rn. 14 + 21, ju­ris).

b. Die­se Sys­te­ma­tik hat sich seit der VOB/B (1973) im Lauf der Än­de­rungen und Neu­fassungen der VOB/B nicht ver­än­dert. Durch die Än­de­run­gen und Neu­fas­sun­gen der VOB/B ist le­dig­lich an­stel­le des Ver­wei­ses in § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B auf die Re­gel­frist des § 13 Nr. 4 VOB/B ei­ne ei­gen­stän­di­ge neue (se­kun­dä­re) Re­gel-Ge­währ­leis­tungs­frist von 2 Jah­ren ge­tre­ten und rich­tet sich de­ren Ver­län­ge­rung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B

4. Ver­jäh­rungs­un­ter­bre­chen­des An­er­kennt­nis auf­grund Nach­bes­se­rung

Schließ­lich muss man in seine Über­le­gun­gen auch einbeziehen, dass nach der Recht­spre­chung des Bundesgerichtshofs Maßnahmen im Zusammenhang mit einer Mängelbeseitigung als An­er­kennt­nis der Mängelbeseitigungsverpflichtung gewertet werden können, so dass der Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen ist und diese neu beginnt (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 363/86, BauR 1988, 465, 467; Urteil vom 30. September 1993 - VII ZR 136/92, BauR 1994, 103; Urteil vom 2. Juni 1999 - VIII ZR 322/98, NJW 1999, 2961; Urteil vom 13. Ja­nu­ar 2005 - VII ZR 15/04, BauR 2007, 710; BGH, Urteil vom 25. Sep­tem­ber 2008 ‑ VII ZR 32/07 ‑, BGHZ 178, 123-129, Rn. 25, ju­ris).

a. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung liegt ein An­er­kennt­nis im Sin­ne des § 212 BGB je­den­falls im­mer dann vor, wenn der Auf­trag­neh­mer ei­ner Auf­for­de­rung zur Män­gel­be­sei­ti­gung vor­be­halt­los nach­kommt. Die Ver­jäh­rungs­frist be­ginnt mit dem An­er­kennt­nis, in der Re­gel der Ab­nah­me der Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten, je­weils neu. Ha­ben die Par­tei­en im VOB-Ver­trag ei­ne pri­märe Re­gel­frist von 5 Jah­ren ver­ein­bart, läuft die­se neu, es sei denn die Par­tei­en tref­fen ei­ne ab­wei­chen­de in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­rung zur Dau­er der Gewährleistung.

Dies gilt al­so ins­be­son­de­re auch dann, wenn der Lauf einer nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B ver­ein­bar­ten, gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B verlängerten Verjährungsfrist nach ge­setz­li­chen Bestimmungen un­ter­bro­chen wird. In die­sem Fall wird nach dem Ende der Unterbrechung die ver­ein­bar­te pri­mä­re Re­gel­frist erneut in Gang gesetzt (Bestätigung von BGH, Urteil vom 9. Ok­to­ber 1986 - VII ZR 184/85, BauR 1987, 84 = ZfBR 1987, 37; BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 ‑ VII ZR 15/04 ‑, juris).

b. Da­bei ist wei­ter zu beachten, dass die Verjährung eines Anspruchs sowohl nacheinander mehr­mals gehemmt oder unterbrochen als auch gleichzeitig gehemmt und un­ter­bro­chen wer­den kann (BGH, Urteil vom 23. November 1989 - VII ZR 313/88 = NJW 1990, 826; BGH, Ur­teil vom 02. Ju­ni 1999 ‑ VIII ZR 322/98 ‑, Rn. 10, juris)

5. Hem­mung der Ver­jäh­rung durch Ver­hand­lun­gen

Bis zum 01.01.2002 konn­te die Ver­jäh­rung von Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen durch ei­ne Auf­nah­me von Ver­hand­lun­gen bzw. ei­ner Män­gel­prü­fung so­lan­ge ge­hemmt wer­den, bis der Un­ter­neh­mer das Er­geb­nis der Män­gel­prü­fung mit­teil­te und/oder ei­ne Be­sei­ti­gung der Män­gel ver­wei­ger­te (oder vor­na­hm).

a. Seit dem 01.01.2002 ist die Re­ge­lung des § 203 BGB maß­ge­blich. Ei­ne Hem­mung der Ver­jäh­rung nach § 203 BGB er­for­dert ein "Ver­han­deln". Fin­den "Ver­hand­lun­gen" statt, so en­det die Hem­mung ent­ge­gen der Rechts­la­ge vor dem 01.01.2002 erst mit der end­gül­ti­gen Ver­wei­ge­rung der Fort­set­zung von Ver­hand­lun­gen.

b. Es ge­nügt für ein Verhandeln jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz ab­ge­lehnt wird. Verhandlungen schweben schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Er­klä­run­gen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Er­ör­te­run­gen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Nicht erforderlich ist, dass da­bei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 ‑ VII ZR 194/05 ‑, Rn. 10, juris).

Vo­raus­set­zung für eine Hemmung ist le­dig­lich ei­ne, auch rein frei­wil­li­ge oder ku­lanz­be­ding­te Prü­fung der Mängel der eigenen Leistung im Ein­ver­ständ­nis mit dem Be­stel­ler (BGH, Urteil vom 27. September 2001 ‑ VII ZR 320/00 ‑, Rn. 13, juris). Ab­ge­se­hen von dem Fall, dass der Un­ter­neh­mer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2001 - VII ZR 320/00, aaO), treffen die Vertragsparteien durch ihren Mei­nungs­aus­tausch regelmäßig ei­ne "Über­prü­fungs­ver­ein­ba­rung" (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1999 - VII ZR 415/97, BauR 1999, 1019, 1021 = ZfBR 1999, 269). Sie verhandeln im Sinne von § 203 Abs. 1 BGB n.F. (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 ‑ VII ZR 194/05 ‑, Rn. 12, juris).

c. Die Hem­mung be­ginnt be­reits mit dem ers­ten Ein­ver­ständ­nis, den Man­gel prü­fen zu wol­len (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 ‑ X ZR 101/06 ‑, ju­ris).

d. Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur die Mangelsymptome zu rü­gen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irr­tums über die Ursachen der Mangelerscheinungen. Ei­ne Beschränkung auf die vom Besteller be­zeich­ne­ten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irr­tum des Bestellers teilt, ist unerheblich, weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funk­ti­ons­stö­rung des Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zu­frie­den geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989; BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 ‑ X ZR 101/06 ‑, Rn. 16 - 17, juris).

e. Die Verhandlungen sind dann beendet, wenn eine Partei die Fortsetzung der Verhandlung ver­wei­gert. Die­se Ver­wei­ge­rung muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs   we­gen seiner Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten An­sprü­che durch ein kla­res und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (BGH, Urteil vom 05. De­zem­ber 2018 ‑ XII ZR 116/17 ‑, Rn. 38, ju­ris; BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 82/07, GRUR 2009, 1186 Rn. 30; zum insoweit sachlich entsprechenden, bis zum 31. Dezember 2001 gel­ten­den § 852 Abs. 2 BGB Senatsurteile vom 19. Februar 1991 - VI ZR 165/90, VersR 1991, 475; vom 30. Juni 1998 - VI ZR 260/97, VersR 1998, 1295; vom 1. März 2005 - VI ZR 101/04, VersR 2005, 699, 701).

Für die Beendigung von Verhandlungen genügt daher nicht schon, dass der Ersatzpflichtige (der­zeit) seine Einstandspflicht verneint, wenn er nicht zugleich klar und eindeutig den Abbruch der Verhandlungen zum Ausdruck bringt (vgl. Senatsurteil vom 30. Ju­ni 1998 - VI ZR 260/97, VersR 1998, 1295; BGH, Urteil vom 08. November 2016 ‑ VI ZR 594/15 ‑, Rn. 18, juris).

Ein Ver­han­deln fin­det viel­mehr so­lan­ge statt, wie der Auf­trag­neh­mer beim Auf­trag­ge­ber den Ein­druck er­weckt, noch an einer gütlichen Einigung in­te­res­siert zu sein (BGH, Urteil vom 08. No­vem­ber 2016 ‑ VI ZR 594/15 ‑, Rn. 20, juris).

(wdc)